建设施工合同纠纷中，被挂靠经营者作为合同相对方应当依据劳务分包合同向劳务分包单位承担支付欠付工程款的责任，而挂靠经营者向劳务分包单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任。
【案情】
上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）。
被上诉人（原审原告）：重庆康城建筑劳务有限公司（以下简称康城公司）。
被上诉人（原审被告）：徐恩贵。
2013年5月26日，康城公司与渝万公司签订了旋挖机械成孔桩工程劳务分包合同，约定由渝万公司将中钢桃花源项目桩基础劳务交由康城公司施工。徐恩贵作为渝万公司的委托代理人也在合同尾部签字确认。合同签订后，康城公司随即进场施工。2014年5月27日，康城公司与渝万公司进行了结算，形成中钢桃花源商住楼项目—旋挖班组结算清单，结算总价为2526279.96元。徐恩贵亦在该结算清单签字确认。同日，徐恩贵向康城公司出具了承诺书载明：“我现承诺2014年6月25日前支付完贵司中钢桃花源商住楼项目劳务工程款。如到期未支付完工程款，支付康城公司违约金结算总价的10%。”此前，渝万公司已向康城公司支付了100万元，徐恩贵向康城公司支付了50万元，尚欠1026279.96元未支付。一审审理过程中，渝万公司陈述徐恩贵与其是挂靠关系，徐恩贵并非其公司职工，徐恩贵予以认可。
【审判】
重庆市长寿区人民法院经审理判决：一、渝万公司在本判决生效后10日内支付康城公司工程款1026279.96元及资金占用损失；二、驳回康城有限公司对徐恩贵的诉讼请求；三、驳回康城公司的其他诉讼请求。
一审判决后，渝万公司不服，提起上诉。
重庆市第一中级人民法院经审理判决：一、维持长寿区人民法院（2 015）长法民初字第0 4886号民事判决第一项；二、变更长寿区人民法院（2015）长法民初字第04886号民事判决第二项为徐恩贵对重庆渝万建设集团有限公司的上述义务承担连带责任；三、驳回重庆康城劳务有限公司的其他诉讼请求。
【评析】
就建筑业而言，挂靠是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。①当前，随着房地产行业的繁荣，建筑业发展迅速，挂靠这种经营方式普遍存在，但由于对挂靠行为存在法律规范的缺位，导致在司法实践中屡见因挂靠而产生的各种纠纷。在建设施工合同纠纷案件中，围绕支付工程价款，挂靠经营者与被挂靠经营者应当承担怎样的责任一直存在争议，裁判思路与审理结果往往大相径庭。特别是在当挂靠经营者向劳务分包单位就工程价款支付作出承诺后，如何来认定这种承诺的性质与法律后果，在司法实务中存在两种观点：一是严格合同相对性原则。该承诺对被挂靠经营者无效，劳务分包单位仅能依据与被挂靠经营者之间的合同约定请求支付工程款，不能在一个案件中既要求被挂靠经营者基于合同承担责任，又要求挂靠经营者基于其承诺承担责任。二是在不突破合同相对性原则的前提下，支持劳务分包单位基于合同请求被挂靠经营者承担支付欠付工程款的责任，同时认定挂靠经营者的承诺构成债务加入，在其承诺的范围内向实际施工人承担支付欠付工程款的连带责任。笔者同意第二种观点，理由如下：
第一，从债务加入的功能上看，认定挂靠经营者的承诺构成对被挂靠经营者与劳务分包单位之间的债务加入，有利于加强对劳务分包单位合法债权的保护。
债务加入，又称为并存的债务承担，指新的债务人加入到债的关系中，与原债务人共同承担债务的情况。最高人民法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题—合同法》中则将债务加入明确为第三人单方承诺或第三人与债权人协议由债务人和第三人共同向债权人承担履行债务清偿责任的一种法律制度。债务加入制度的重要功能就是加强债权人的法律地位，进一步担保债权实现。因为债权人通过第三人的承诺或合同增加了一个与原债务人并存的新债务人，随着债务主体的增加，债权利益有增益无减损。
在建设施工合同纠纷中，由于挂靠经营方式普遍存在，导致承发包行为不规范，劳务分包单位在讨要工程款时往往会遇到挂靠经营者与被挂靠经营者相互推诿的情形。债务加入制度则有利于弥补这一短板，加强保护劳务分包单位的合法债权。本案中，渝万公司与康城公司签订了合法有效的建设施工合同，双方已进行结算，因此，渝万公司应当向康城公司支付所欠工程款。但挂靠经营者徐恩贵向劳务分包单位康城公司作出的承诺同样具有法律意义。认定徐恩贵向康城公司作出的承诺构成债务加入，挂靠经营者徐恩贵加入到被挂靠经营者渝万公司所欠劳务分包单位康城公司的债务中，康城公司就有了两个并存的债务主体，其工程款合法债权的实现就有了更强的法律保障。
第二，从第三人抗辩权的行使及债的关联性来看，当债权人同时向债务人和第三人主张权利时，债的加入宜与原债一并审理。
学界在分析债务加入中第三人如何行使抗辩权时普遍认为，在债务加入时债务人具有的所有可以对抗债权人的事由，均可以由第三人向债权人主张，这是由于第三人负担的债务与原来的债务人具有同一性之故。即加入的债并不是一个全新的债，它是原债的从属，具有密切的关联。因为，第三人在债务加入后取得了和原债务人同样的法律地位，他在债务加入的范围内承担了债务人的义务，他也当然可以在其债务加入的范围内主张原债务人对抗债权人的抗辩事由。因此，虽债权人可以同时或单独向债务人和第三人的任何一方主张权利，但当债权人同时向债务人和第三人一并主张权利时，基于债的关联，及第三人获得的抗辩权利，法院宜一并审理。
本案中，劳务分包单位康城公司将被挂靠人渝万公司和挂靠人徐恩贵均列为被告提起诉讼，主张二者连带支付工程款、资金占用损失、违约金。一审认为本案合同相对方为康城公司及渝万公司，相关支付责任应由渝万公司承担，却仅因徐恩贵并非合同的相对方，而确定其不应承担相应的责任。这带来了一系列法律后果:一是忽略了徐恩贵作出的承诺，没有对该承诺的性质和法律后果作出判断；二是若康城公司基于承诺另案提起诉讼，则增加了诉累，且由于该承诺与原债的关联，会使另案判决面临困惑，比如：另案判决如何准确表述承诺之债产生的原因、如何确定徐恩贵应承担责任的性质、如何厘清徐恩贵承担的责任与渝万公司承担的责任之间的关系，等等。因此，本案宜将徐恩贵向康城公司作出的承诺一并审理，既要审理康城公司的主张能否成立，也要审理徐恩贵的抗辩事由是否成立。
第三，从债务加入的构成要件上看，挂靠经营者对劳务分包单位作出的承诺应当认定为对被挂靠经营者与劳务分包单位之间的债务加入。
关于债务加入的法律构成要件，学界与实务界有较统一的认识：一是原债的关系有效成立；二是存在债务加入之契约；三是原债务的可转移性。原债关系的合法有效成立是债务加入的前提，债务加入契约是债务加入的外部表现形式，原债务的可转移性是债务加入的必要条件。本案中，被挂靠经营者渝万公司与劳务分包单位康城公司之间的旋挖机械成孔桩工程劳务分包合同是合法有效的，康城公司按约履行了施工义务，双方进行了结算，因此渝万公司与康城公司之间的原债关系是合法有效的；渝万公司与康城公司之间的债务系工程价款，以货币的形式予以表现，即为具有可转移性的通常债务。在符合债务加入两个法律要件后，挂靠经营者徐恩贵向劳务分包单位康城公司作出的承诺能否被认定为债务加入之契约呢？笔者认为，这是肯定的。原因是：债法系以意思自治为基本原则，且“个人是自己利益最佳的维护者”，挂靠经营者以承诺的方式表示愿意加入到被挂靠经营者与劳务分包单位之间的债务中，是为其自己设定义务，而这对于作为原债务人的被挂靠经营者及作为原债权人的劳务分包单位均不无裨益。即当该承诺有效送达债权人，就应当认定已存在债务加入之契约。这也正如韩世远先生所言，在并存的债务承担场合，原来债务人的责任财产依然如故，在此之外，又加上了债务承担人的责任财产，从而使担保力得到了增强，对于债权人而言，不生任何不利益，故纵在债务人与承担人缔结债务承担合同场合中，亦无须经过债权人的同意。
第四，从债务加入的法律效力来看，第三人应在其承诺范围内向债权人承担连带清偿责任。
第三人承担何种责任是债务加入制度的核心问题。学界认为，债务加入中第三人与债务人承担连带责任，实务界亦采用此通说。因为，债务加入仅带来债务主体变更的效果，并具有加强债权人法律地位之功能，如果改为按份之债，就可能带来减弱原来债权人法律地位之可能，并不符合债务加入的规范目的。本案中，挂靠经营者徐恩贵向劳务分包单位康城公司作出的承诺为：“2014年6月25日前支付完贵司中钢桃花源商住楼项目劳务工程款”，其构成对被挂靠经营者渝万公司与康城公司之间的债务加入，因此徐恩贵应当与渝万公司作为连带责任人向康城公司承担支付欠付工程款的责任。
但如何判断徐恩贵承诺中的“如到期未支付完工程款，支付康城公司违约金结算总价的10%”的法律后果，即挂靠经营者承诺中的违约责任应如何认定？笔者认为该违约责任不能及于原债务人渝万公司，仅能由债务加入的第三人徐恩贵承担。原因有二：一是按诚实信用原则，徐恩贵应按承诺全面履行义务，如其违约，应按合同法规定承担承诺明确载明的违约责任；二是该违约责任仅形成于徐恩贵与康城公司之间，没有得到渝万公司的认可，不能因为债务加入而加重原债务人的负担。即债务加入中，第三人在其承诺的范围内向债权人承担原债的连带清偿责任，其超出原债范围的承诺若未得到原债务人认可，不能及于原债务人，但就该承诺超出的范围债权人可单独向第三人主张。但由于本案一审判决渝万公司向康城公司承担支付欠付工程款的责任后，系渝万公司就与徐恩贵之间的责任承担问题提起上诉，康城公司并未就徐恩贵关于承诺的违约责任提起上诉，所以本案二审中不对徐恩贵是否向康城公司承担违约责任进行评判。
债务加入制度由德国民法始创，意大利、日本及我国台湾地区等进行了完善，虽我国在司法实务中引用该制度的案例比比皆是，但我国现行民法体系却未就债务加入制度作出明确的规定，以致在民事判决中往往导致法律适用的困惑，仅能引用有关法律的原则性条款。因此，在以后相应法律的修订中，制定和完善债务加入制度的规则显得尤为重要。
案号：（2015）长法民初字第04886号 （2016）渝01民终7725号
